11 października 2022

NOWE PRAWO HOLDINGOWE 2022. Jak zmieni się prawo holdingowe od 13 października 2022 roku? Zestawienie najważniejszych zmian.

Autor

Bartosz Kubista

Head of Tax , partner zarządzający, adwokat, doradca podatkowy

13 października to data, która wywrze istotny wpływ na życie wszystkich grup kapitałowych w tym kraju. To moment, w którym w życie mają wejść przepisy popularnie zwane nowym prawem holdingowym albo zmianami w zakresie wprowadzenia nowych zasad prawa holdingowego, które uzupełnią i rozszerzą wszystkie te regulacje, które będą związane z tworzeniem i funkcjonowaniem holdingu w Polsce. To zagadnienie jest na tyle szerokie i ciekawe, że postanowiliśmy podzielić się z Państwem naszymi spostrzeżeniami w zakresie tego, jaka nowa rzeczywistość holdingu w Polsce będzie wyglądać po tej magicznej dacie, czyli 13 października.

Zespół GLC Advisory w składzie Bartosz Kubista, Marek Mikuła oraz Jakub Sikorski opracowali zestawienie najważniejszych zmian, wraz z krótkim opisem i wyjaśnieniem.

1. Grupa spółek

Grupa spółek jest nową instytucją w polskim prawie handlowym, wprowadzoną na podstawie Ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 807 z ze zm.) („ZmKSH2022”).

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ust. 1 pkt 51 Kodeksu Spółek Handlowych z dnia 15 września 2000 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1467 ze zm.) („KSH”), przez grupę spółek należy rozumieć spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (nazywanego „interesem grupy spółek”), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi. Wynika stąd, że grupa spółek nie jest odrębnym podmiotem prawa ani jednostką organizacyjną. Można powiedzieć, że jest ona rodzajem kwalifikowanego, sformalizowanego stosunku dominacji. Utworzenie grupy dodatkowo wzmacnia i zacieśnia relacje pomiędzy spółką dominującą a jej spółkami zależnymi i przyznaje spółce dominującej dodatkowe uprawnienia względem swoich spółek zależnych.

Grupa spółek może zostać utworzona wyłącznie przez spółki kapitałowe, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne lub spółki akcyjne. Z definicji grupy spółek wynika również, że może ona zrzeszać wyłącznie spółki, które wiąże stosunek dominacji – czyli spółkę dominującą wraz z jej spółkami zależnymi.

DEFINICJA

Na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 4 KSH Spółką dominującą nazywa się spółkę handlową w przypadku, gdy:
a) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
b) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
c) jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
d) członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), lub
e) dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
f) wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności przez zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę.

Co istotne, do powstania grupy spółek nie dochodzi przez sam fakt zaistnienia pomiędzy spółkami stosunku dominacji. Powstanie grupy spółek wymaga podjęcia przez zainteresowane spółki decyzji o jej utworzeniu, a konkretniej powzięcia odpowiedniej uchwały przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie każdej ze spółek zależnych. Uchwała ta podejmowana jest większością trzech czwartych głosów i w treści oprócz zgody na przystąpienie do grupy spółek musi wskazywać i należycie identyfikować spółkę dominującą [art. 211 § 2 KSH].

Uczestnictwo w grupie spółek podlega ujawnieniu w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego [art. 211 § 3 KSH]. Wpis grupy spółek do rejestru przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny, choć do momentu ujawnienia w KRS do grupy nie stosuje się szeregu części przepisów, między innymi:

  • dotyczących wydawania przez spółkę dominującą wiążących poleceń dla spółek zależnych;
  • przewidujących ograniczenie odpowiedzialności członków organów spółki zależnej;
  • w zakresie prawa do informacji i nadzorowania spółek zależnych przez spółkę dominującą; oraz
  • o przymusowym wykupie i odkupie udziałów lub akcji spółki zależne [art. 211 § 3 zdanie trzecie KSH].

Spółki wchodzące w skład grupy kapitałowej powinny kierować się wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu. Oznacza to, że spółki uczestniczące w grupie powinny podejmując działania oprócz swojego interesu kierować się również interesem grupy spółek jako całości. Przepisy KSH nie wprowadzają żadnych wymogów co do formy, zakresu ani treści strategii. Grupie spółek przysługuje tu zatem znaczna swoboda. Strategia grupy nie musi również mieć charakteru odrębnego dokumentu – tak długo, jak pomiędzy spółkami istnieje zgodność co do jej charakteru i kształtu. Choć nie wynika to wprost z postanowień KSH należy przyjąć, że strategia grupy spółek ustalana jest przez spółkę dominującą. Omawiana strategia powinna precyzować przy tym interes grupy jako całości. Pojęcie owego wspólnego interesu nie zostało sprecyzowane w KSH, i na tym polu pozostawiono więc członkom grupy wiele swobody. Zagadnienie to zostało jednak szczegółowo opisane w Części 2 Informatora.

Stosownej uchwały wymaga Ustanie uczestnictwa w grupie spółek następuje wskutek podjęcia większością trzech czwartych głosów uchwały zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek lub przez złożenie przez spółkę dominującą spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek oświadczenia o ustaniu tego uczestnictwa.

2. Realizacja interesu grupy spółek i nadzór nad spółkami zależnymi

Pojęcie interesu grupy spółek nie zostało zdefiniowane w KSH. Na pewno należy wyodrębnić go od partykularnych interesów spółek uczestniczących w grupie i przyjąć, że ma on charakter nadrzędny nad tymi interesami.

W doktrynie słusznie pojawiają się głosy, że interes grupy spółek będzie określany przez spółkę dominującą (a nawet – jej wspólnika większościowego) i w praktyce można się spodziewać, że będzie on zbliżony do interesu tejże dominującej spółki [A. Czarnecka [w:] Prawo holdingowe. Praktyczny komentarz, red. M. Baran, Warszawa 2022, art. 4.]

Stały nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek sprawuje rada nadzorcza spółki dominującej, chyba że umowa albo statut spółki dominującej lub spółki zależnej przewiduje inaczej [art. 217 §1 KSH].

Rada nadzorcza spółki dominującej może, żądać od zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek udostępnienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji w celu sprawowania nadzoru [art. 217 §2 KSH].

Jeżeli umowa spółki dominującej nie przewiduje ustanowienia rady nadzorczej, kompetencje rady nadzorczej w kwestii nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek, wykonuje zarząd spółki dominującej. [art. 217 §4 KSH].

Ważnym elementem nadzoru nad spółką zależną jest możliwość przeglądania jej ksiąg przez spółkę dominującą.

Spółka dominująca może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek oraz żądać od niej udzielenia informacji, z uwzględnieniem przepisów szczególnych. [art. 216 §1 KSH].

Spółka dominująca, której nie udostępniono ksiąg i dokumentów lub nie udzielono informacji, może złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek do udostępnienia ksiąg i dokumentów lub udzielenia informacji. [art. 216 §3 KSH].[JS2] 

3. Wiążące polecenia

Jednym z instrumentów mających zapewnić należytą realizację interesu grupy spółek jest instytucja wiążących poleceń dla spółek zależnych. Nowe przepisy przewidują, że spółka dominująca może wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw tej spółki, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz przepisy szczególne nie stanowią inaczej [art. 212 § 1 KSH]. Możliwość wydawania wiążących poleceń ma ułatwić zarządzanie grupą spółek i umożliwić narzucenie spółkom zależnych woli spółki dominującej.

Wiążące polecenia w imieniu spółki dominującej wydawane są przez organ uprawniony do jej reprezentacji – zarząd, ale również prokurenta czy pełnomocnika. Polecenie to może być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej [art. 212 § 2 KSH] i zawierać co najmniej:

  • oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
  • interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
  • spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
  • przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia [art. 212 § 3 KSH].

Uchwała o wykonaniu wiążącego polecenia podejmowana przez zarząd spółki zależnej powinna zawierać podobne elementy jak wiążące polecenie [art. 213 § 3 KSH]. O jej podjęciu (lub o odmowie jej podjęcia) spółka zależna jest zobowiązana poinformować spółkę dominującą [art. 213 § 4 KSH].

Regulacje prawa holdingowego chronią członków zarządu (i innych reprezentantów) spółki zależnej, która podporządkowała się wiążącemu poleceniu. Osoby te nie ponoszą bowiem odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną jego wykonaniem [art. 215 § 1 KSH]. Odpowiedzialność względem spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia ponosi za to spółka dominująca, chyba że nie ponosi winy [art. 2112 § 1 KSH]. W przypadku jednoosobowych spółek zależnych zakres odpowiedzialności spółki dominującej jest bardziej ograniczony – ta odpowiada wyłącznie, jeżeli wiążącym poleceniem doprowadziła swoją spółkę zależną do niewypłacalności [art. 2112 § 2 KSH].

4. Zasada business judgement rule

Nowe prawo holdingowe w sposób istotny modyfikuje zakres odpowiedzialności członków organów spółki za wyrządzoną spółce szkodę. Zgodnie z nowymi przepisami członkowie zarządów, likwidatorzy i członkowie rad nadzorczych (komisji rewizyjnych) nie będą ponosili odpowiedzialności za działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

Zgodnie z nową treścią art. 483 § 3 KSH, członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Wskazane implementuje do polskiego prawa tzw. zasadę business judgement rule. Aktualnie zatem działania organów spółek powinny być oceniane przy uwzględnianiu biznesowego kontekstu podejmowania decyzji. Tym samym, członek organu spółki uwolni się od odpowiedzialności, jeśli dowiedzie, że w dacie podejmowania decyzji była ona uzasadniona, a jego zachowanie było lojalne względem spółki.

5. Badanie grupy spółek przez audytora

Wspólnik lub wspólnicy mniejszościowi albo akcjonariusz lub akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujący co najmniej 10% kapitału zakładowego mogą zwrócić się do sądu rejestrowego z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek. [art. 219 §1 KSH].

Umowa albo statut spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może przewidywać ograniczenie zakresu badania tylko do tej spółki oraz jej stosunków z pozostałymi spółkami uczestniczącymi w grupie spółek. [art. 219 §2 KSH].

Sąd rejestrowy wzywa spółkę, której wspólnicy albo akcjonariusze złożyli wniosek oraz jej spółkę dominującą do zajęcia stanowiska w sprawie tego wniosku w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania wezwania. Sąd wyznacza firmę audytorską po otrzymaniu tych stanowisk lub upływie terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym. [art. 219 §3 KSH].

6. Zmiany w zakresie squeeze out

Znowelizowane przepisy prawa holdingowego wprowadzają zmiany w zakresie squeeze out.

W obecnie obowiązujących przepisach KSH uchwała o wykupie akcjonariuszy mniejszościowych musi zapaść większością co najmniej 95% głosów oddanych w głosowaniu jawnym i imiennym przez nie więcej niż pięciu akcjonariuszy, z których każdy posiada nie mniej niż 5% kapitału zakładowego, chyba że statut spółki wprowadza surowsze wymogi dla ważności zachowania procedury squeeze out.

Nowe prawo holdingowe umożliwia zastosowanie procedury wyciśnięcia również w przypadku grupy spółek (nowa instytucja przewidziane przez prawo holdingowe).

Prawo holdingowe wprowadza możliwość przymusowego wykupu (squeeze out) wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i w spółce akcyjnej (art. 21(11) KSH). Aby procedura wykupu została uchwalona, zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) spółki może podjąć uchwałę o przymusowym wykupie udziałów (akcji) wspólników (akcjonariuszy) reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90% kapitału zakładowego. W umowie (statucie) spółki można określić niższy niż 90% próg, jednak nie niższy niż 75% kapitału zakładowego.

7. Doradca Rady Nadzorczej

Jak już zostało wspomniane nowe Prawo holdingowe poszerzy uprawnienia Rad nadzorczych i zwiększy ich niezależność.

Nowelizacja KSH kreuje uprawnienie do powołania przez radę nadzorczą w spółkach kapitałowych swojego doradcy (doradca rady nadzorczej). Co istotne, tylko rada nadzorcza będzie uprawniona do zawarcia umowy z takim doradcą. Działanie rady nadzorczej w celu powołania doradcy nie wymaga zatem zgody Zarządu spółki, który reprezentuje spółkę.

Statut spółki akcyjnej oraz umowa spółki prostej spółki akcyjnej może wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności przez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, który spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, uprawnienie do powołania doradcy rady nadzorczej przysługuje tylko wtedy, gdy umowa spółki tak stanowi.

Prawo holdingowe wzmacnia dodatkowo pozycję rady nadzorczej, wprowadzając odpowiedzialność karną za, to że zarząd nie zapewnia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów, nie udziela mu żądanych informacji, przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji lub dokumentów.

8. Istotne transakcje pomiędzy spółkami powiązanymi kapitałowo

Prawo holdingowe wprowadza nowy art. 3841 § 1 KSH o następującej treści: „zawarcie przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną transakcji, której wartość zsumowana z wartością transakcji zawartych z tą samą spółką w okresie roku obrotowego przekracza 10% sumy aktywów spółki w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego spółki, wymaga zgody rady nadzorczej, chyba że statut stanowi inaczej”.

Spółkę dominująca określono w art. 4 § 1 pkt. 4 KSH. Jest to spółka, która dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej).

Spółka powiązana to spółka, w której inna spółka handlowa dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik lub użytkownik, albo na podstawie porozumień z innymi osobami lub która posiada bezpośrednio co najmniej 20% udziałów albo akcji w innej spółce kapitałowej (4 § 1 pkt 5 KSH).

Zgodnie z art. 3841 § 4 KSH, który stanowi: „przepisów § 1-3 nie stosuje się do spółek, których co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi, oraz spółek należących do grup spółek”. Powyższe oznacza to, iż wymóg uzyskania stosownych zgód pomiędzy spółkami powiązanymi kapitałowo nie dotyczy spółek notowanych na GPW. Wskazać należy, że wyłączenie to dotyczy jedynie spółek notowanych na rynku regulowanym, a już nie spółek wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu (NewConnect).

Przepisów dotyczących uzyskania zgody w zakresie transakcji pomiędzy spółkami powiązanymi kapitałowo nie będzie się co do zasady stosować w ramach grupy spółek. Zgodnie z art. 218 § 1 KSH, który stanowi, że „zarząd spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek sporządza sprawozdanie o powiązaniach umownych tej spółki ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego i przedstawia je zgromadzeniu wspólników albo walnemu zgromadzeniu”.

11 października 2022 : Bartosz Kubista , dr Marek Mikuła , Jakub Sikorski

Zobacz więcej
Wróć do bloga