11 października 2022

Jak zmieni się prawo holdingowe w 2022 roku? – dyskusja ekspertów ds. obsługi spółek. Rozmawiają Bartosz Kubista, Marek Mikuła, Jakub Sikorski.

13 października to data, która wywrze istotny wpływ na życie wszystkich grup kapitałowych w tym kraju. Zmienia się bowiem prawo holdingowe, wchodzą w życie zmiany w zakresie wprowadzenia nowych zasad prawa holdingowego, które uzupełnią i rozszerzą wszystkie te regulacje, które będą związane z tworzeniem i funkcjonowaniem holdingu w Polsce.

Będziemy rozmawiali o tym, jak ta rzeczywistość w zakresie prawa holdingowego będzie  wyglądać. Skoro mamy rozmawiać o grupie spółek, to może zacznijmy od takiego krótkiego wprowadzenia. O tym, że istnieją spółki dominujące i zależne – wiemy od dawna. Natomiast dotychczas brak było takich jednoznacznych naprawdę zorganizowanych przepisów, które określałyby jak holdingi mają funkcjonować albo, co najważniejsze – regulacje dotyczące tego, jak spółka dominująca może wpływać na zależne, kto za to odpowiada – słowem – istnieją jakieś przepisy dotyczące prawa holdingowego, ale brak było czegoś, co ugruntowałoby zasady ich tworzenia i funkcjonowania. To zmieni się 13 października, kiedy do naszego prawa trafi oficjalna instytucja, jaką będzie grupa spółek. Czyli na ogół spółek, które będą tworzone przez spółkę dominującą oraz spółki zależne. Co ważne, ta grupa spółek będzie dotyczyła tylko i wyłącznie organizacje spółek kapitałowych, czyli jest zamknięta dla spółek osobowych i w jej skład będą mogły wchodzić tylko i wyłącznie spółki z o. o., proste spółki akcyjne i akcyjne. Aby taką grupę spółek utworzyć będzie konieczne to, aby spółki zależne, spółki celowe w ramach danego holdingu podjęły większością 3/4 głosów na swoim zgromadzeniu wspólników, czy walnych zgromadzeniach akcjonariuszy. Odpowiednią uchwałę, na podstawie której podporządkują się, zarówno spółce dominującej, jak i szeroko rozumianemu interesowi grupy spółek. Może teraz takie pierwsze zagadnienie, o których warto byłoby coś wspomnieć w odniesieniu do tego, czym ten interes grupy spółek będzie, jak on się będzie przejawiać, i czego będą musiały spółki zależne przestrzegać, aby nie nagrabić sobie za bardzo u spółki dominującej.

To pojęcie interesu grupy spółek jest dosyć istotne nie tylko samo w sobie, ale również w dalszych przepisach związanych z tym tematem, ponieważ potem mamy na przykład takie regulacje, że zarząd spółki zależnej jest zwolniony z odpowiedzialności, kiedy działał w interesie grupy spółek i na polecenie spółki dominującej. Tutaj określenie tego, czym jest tak naprawdę interes grupy spółek jest tak naprawdę kluczowe. Myślę, że głównym celem tych regulacji jest stwierdzenie nie tylko, czym jest grupa spółek, spółka dominująca i spółka zależna, co było już zresztą wcześniej uregulowane w KSH, ale przede wszystkim tym, czym jest ten interes grupy spółek.

No właśnie. Teraz powstaje pytanie, czym taki interes spółek może być. Czy będziemy zakładać jakieś istnienie globalnego celu, do którego będą zmierzały wszystkie spółki w grupie?

Myślę, że tak. Zwłaszcza, że w przypadku stosunku zależności – raczej oczywistym jest, że spółki związane w holdingu mają taki jeden wspólny interes. Oczywiście mają również swóje pojedyncze interesy, ale ten interes grupy spółek jest, jakby nadrzędny nad interesami pojedynczych spółek.

Oczywiście trzeba pamiętać o tym, że ten główny interes grupy spółek nie będzie mógł prowadzić do tego, żeby naruszać interesy, czy to akcjonariuszy, czy wspólników mniejszościowych. No i trzeba pamiętać też o tym, żeby chronić naszych kochanych wierzycieli. Czyli żeby też ten interes spółek w żaden sposób nie mógł stawać ponad interesowi wierzycieli spółek zależnych. To jest taka jedna z tych kwestii, ale jeżeli wspominasz o interesie spółek, to z tym się wiąże jeden bardzo kontrowersyjne zagadnienie związane z tym całym nowym prawem holdingowym, jaką jest kwestia możliwości wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą spółkom zależnym. Dotychczas w Polskim prawie w zasadzie próżno było szukać jednoznacznego wskazania. Oczywiście, jeżeli ktoś miał większość udziałów lub akcji w kapitale zakładowym, czy tam kapitale akcyjnym poszczególnych spółek zależnych, wiadomo, że w końcu mógł doprowadzić do tego, na czym spółce zależnym zależało. Nie było takiej instytucji, która mówi „zrób to i to, bo jak nie, to będzie źle”, a w chwili obecnej się to zmienia. Wprowadzane przepisy mają też umożliwić wydawanie przez spółkę dominującą spółce zależnej wiążących poleceń w tym zakresie, do których zarząd w zasadzie będzie musiał się dopasować, mówimy oczywiście o zarządzie spółki zależnej. Jeżeli w jakikolwiek sposób doprowadziłoby to do wyrządzenia spółce szkody, której nie da się naprawić w terminie 2 lat.

Na pewno dotychczas była to kwestia w ogóle nieuregulowana i istniały takie pośrednie instrumenty w zakresie tego, jak wpływać na spółki zależne, czy nawet spółki powiązane, bo to też jest bardzo istotna kategoria spółek, które w holdingach funkcjonują. W związku z uregulowaniem tej kwestii niewątpliwie wzrasta rola i uprawnienia osób, które mają większość kapitału, czyli spółek dominujących i stojących za tym akcjonariuszy, czy udziałowców. Uważam to za rozwiązanie mające zarówno plusy, jak i minusy, ponieważ jeżeli będzie to rozwiązanie nadużywane – w praktyce może też być trudno ochronić ten interes akcjonariuszy mniejszościowych i też nie zawsze wiążące polecenie wydawane do spółki zależnej musi być w interesie tej spółki i na pewno zarządy spółek podległych będą niejednokrotnie musiały podejmować trudne decyzje dotyczące wyważenia interesów własnej spółki, a wyważenia interesu spółki dominującej.

 Twoje słowa podsumowują regulację, że to zarząd spółki zależnej będzie musiał podjąć uchwałę w zakresie tego, czy takie wiążące polecenie przyjmuje, czy odmawia jego wykonania. Faktycznie interes spółki, o którym wspomniałeś będzie jedną z przesłanek w spółkach zależnych innych, niż jednoosobowe, które też będą mogły uzasadnić taką odmowę, ale faktycznie będzie to stosunkowo trudna decyzja, zwłaszcza że te nowe przepisy wprowadzają też zasadę lojalności. Tego, że zarządy w ogóle spółek, muszą działać w sposób lojalny, względem swoich spółek. Do Polskiego prawa przenika ta business judgement rule, która gdzieś będzie przewidywała, że mamy działać lojalnie, ale jednocześnie, która wprowadza taki bufor bezpieczeństwa.

To uzasadnione ryzyko gospodarcze i kwestia decyzji zarządu, to jest taka sprawa do dzisiaj kontrowersyjna, zwłaszcza na gruncie tych przepisów o działaniu na szkodę spółki, jak również na działaniu, chodzi o przepisy karne w KSH i KK. Zawsze ta granica podejmowania ryzyka jest nieostra. Ciężko jest stwierdzić, które działania o nadmiernym lub dopuszczalnym ryzyku. W działaniu gospodarczym zawsze trzeba podjąć jakieś ryzyko i tutaj problemem jest stwierdzenie, kiedy te ryzyko jest uzasadnione, a kiedy nie.

Na pewno jest to kolejny problem dla zarządów, ponieważ teraz w przepisach KSH funkcjonowało pojęcie podwyższonego wzorca staranności. On też pośrednio wynikał z przepisów KC, dotyczących oceny i skutków przyczyniania się do szkody w tym przypadku wyrządzonej majątku spółki. Pojawia się nowe nieostre pojęcie, które będzie wypełniane przez praktykę, przez orzecznictwo sądów, tak na prawdę przed zarządami teraz kolejna praca do wykonania i kolejne obowiązki, z którymi muszą się zmierzyć w związku z pojawieniem się, tak na prawdę kwalifikowanego wzorca oceny i ich działań, podejmowanych w imieniu spółki.

Ja zauważyłem to, jako pozytyw, że to nie jest tak, że przepis, który mówi: „Ponosisz odpowiedzialność za niezachowanie należytej staranności”. Ale po raz pierwszy wprowadza takie ludzkie określenie: „Dobra masz działać lojalnie względem spółki, masz być uczciwy, masz nie kombinować gdzieś tam na boku, ale wiadomo, że biznes wiąże się z ryzykiem. Jeżeli ty te ryzyko obejmiesz i to ryzyko będzie uzasadnione, to twoja odpowiedzialność w tym zakresie jest wyłączona. Te pojęcia są nieostre, dopiero będą wypełnione na etapie stosowania prawa, ale po raz pierwszy mówią tak: „Biznes jest istotny w biznesie. W biznesie ważna jest ocena takiego typowo biznesowego pragmatycznego podejścia.” Powiedzieliśmy sobie trochę o zarządzaniu, o trudnych decyzjach, podejmowanie trudnych decyzji to jedno, ale dobrze by też było, żeby ktoś mógł w miarę, na bieżąco reagować na to, czy działamy w interesie spółki, czy działamy w sposób lojalny względem spółki, czy podejmujemy określone decyzje, albo zgodnie z prawem odmawiamy podjęcia określonych decyzji w interesie spółki dominującej. Bezwzględnie prawo holdingowe to też spore zmiany w zakresie prowadzenia nadzoru. To przede wszystkim również kwestie dotyczące rozszerzenia tych uprawnień i takiej weryfikacji tego, jak ta spółka jest prowadzona. Ostatnią kwestią są nowe zasady wykonywania kwestii audytu i badania, weryfikacji działalności całej grupy spółek.

Po pierwsze rada nadzorcza spółki dominującej będzie miała nowy obowiązek, który będzie można wyłączyć, ale co do zasady taki obowiązek będzie. Ta rada nadzorcza spółki dominującej będzie właśnie czuwać nad tym, czy jest zachowany ten interes grupy spółek. Po drugie rady nadzorcze dostały nowy obowiązek, niektóre rady nadzorcze już działały w ten sposób, ale teraz będą miały taki obowiązek. Obowiązek sporządzania sprawozdania ze swojego działania, jak również w spółkach. Które podlegają obowiązkowo badaniu przez biegłego rewidenta.Ten biegły rewident będzie uczestniczył w posiedzeniu rady nadzorczej, która będzie zajmowała się tymi sprawami, więc tutaj te rady nadzorcze dostały dosyć dużo nowych obowiązków, które były już częściowo wykonywane, jednak była to taka dobra praktyka, nie obowiązek.

A teraz zostanie to bardziej w zakresie sformalizowania. Nadzór to druga kwestia, a trzecia, która padła na początku naszej rozmowy to zagadnienie związane z tym, że tworzenie związku pomiędzy spółkami – dominującej i zależnej – tworzenie interesów spółek nie może działać przeciwko akcjonariuszom mniejszościowych. Oni też będą mieli swoje prawa i te prawa powinny ich chronić.

Jak najbardziej. Przede wszystkim warto się tutaj odnieść do instytucji wyciśnięcia czy squeeze-out, który dotychczas w przepisach KSH funkcjonował w odniesieniu wyłącznie do spółki akcyjnej. Takie są obecne przepisy, że obecnie, żeby przeprowadzić procedurę wyciśnięcia – musimy spełnić szereg warunków formalnych z tym związanych. Przede wszystkim uchwała, która prowadzi do wyciśnięcia akcjonariuszy mniejszościowych. Musi być zasadniczo podjęta większością 95 procent przez akcjonariuszy, których jest łącznie nie więcej, niż pięciu, w głosowaniu imiennym. Trzeba spełnić szereg warunków formalnych związanych z tym, żeby w ogóle do tego squeeze-out’u doszło. Wobec tego ten interes akcjonariuszy mniejszościowych jest w miarę chroniony przez tę procedurę. Przy czym, jeżeli teraz spółki zdecydują się na wejście w ten formalny zwiążek grupy spółek, tak na prawdę można zastosować alternatywnie squeeze-out, który wynika z regulacji prawa holdingowego, które wejdzie 13 października. Ten squeeze-out będzie dotyczył nie tylko spółek akcyjnych, ale również spółek z o. o. Tutaj te zasady zasadniczo

Będą nieco złagodzone, ponieważ teraz, jeżeli będziemy w grupie spółek, to spółka dominująca, jeżeli będzie posiadała 90 procent udziałów w kapitale spółki zależnej będzie mogła postanowić o squeeze-out, jeżeli będzie chciała wykupić nie więcej, niż 10 procent udziałów w spółce zależnej tych akcjonariuszy, czy udziałowców mniejszościowych. Więc ten kierunek zmian niewątpliwie wzmacnia pozycję spółek dominujących, które zdecydowały się wstąpić w grupę spółek i trochę łagodzą wymogi formalne dotyczące squeeze-out’u.

Sporo tych zadań procedur i liczb. W takim razie chyba dobrze byłoby ocenić wprowadzenie nowej instytucji, jakim będzie doradca rady nadzorczej, który na zlecenie, polecenie rady nadzorczej będzie mógł w interesie spółki zbadać różnego rodzaju okoliczności, które zostaną temu poddane.

Zdecydowanie tak. Oprócz tego, że rada nadzorcza w prawie holdingowym ma więcej obowiązków – ma też więcej kompetencji. Należałoby wyposażyć w większej możliwości zdobywania informacji i opiniowanie działań, które są podejmowane w ramach spółek. Rada nadzorcza będzie posiadała swobodne uprawnienie do powołania, chyba że zostaną one wyłączone, bądź ograniczone w statucie – do powołania takiego niezależnego doradcy rady nadzorczej. Ten doradca będzie uprawniony do współpracy zasadniczo tylko z radą nadzorczą, będzie uprawniony do żądania określonych informacji, choćby od zarządu, który jest zobowiązany do współpracy z doradcą rady nadzorczej. Nowe prawo holdingowe wprowadza również szereg sankcji za to, że zarząd odmówi, bądź nie będzie chciał współpracować z doradcą rady nadzorczej. To jest moim zdaniem zmiana jak najbardziej pozytywna, bo dotychczasowych w przepisach brakowało takiego uregulowania, czy rada nadzorcza może korzystać z pomocy jakichś podmiotów zewnętrznych, profesjonalnych, szczególnie, że to przeważnie spółka korzystała, spółka poprzez zarząd korzystała z pomocy określonych doradców, czy też osób świadczących usługi prawne, prawników. Teraz zdecydowanie jest to rozdzielone i oczywiście jest to zwiększenie kompetencji rady nadzorczej. Przy doradcy warto też wspomnieć, że na wzór choćby prostych spółek akcyjnych, w nowym prawie holdingowym umożliwiono również radom nadzorczym powoływanie stałych, bądź doraźnych komitetów. To dotychczas funkcjonowało tylko w PSH. Teraz będzie to również uregulowane we wszystkich spółkach akcyjnych i również warto wspomnieć, że w przypadku spółek z o.o. , że jeżeli będzie w takiej spółce rada nadzorcza i w umową spółki będzie stanowiła, że rada nadzorcza może wybrać doradcę, to również w przypadku spółek z o. o. Rada nadzorcza będzie mogła powołać doradcę.

Te nowe przepisy to również są kwestie zorganizowania, czy ustrukturyzowania samych prac rady nadzorczej.  To nowe przepisy dotyczące przewodniczącego, jego funkcji w organizacji. Jak oceniacie sytuację związaną z tymi zupełnie nowymi uprawnieniami rady nadzorczej. To jest potrzebne, czy tego jest za dużo.

Myślę, że jest to potrzebne, bo dotychczas ta rada nadzorcza to był taki organ większości spółek akcyjnych – mało aktywnych. Trzeba było zorganizować sobie te 3 osoby żeby zasiadały w radzie nadzorczej i oczywiście często miała ona dodatkowe kompetencje, tak jak powoływanie i odwoływanie członków zarządu, ale raczej był to organ mało aktywny. Teraz, gdy dostał nowe kompetencje – myślę, że to jest jak najbardziej na plus. Również te przepisy doregulowały praktykę, teraz będą obowiązkowe protokoły z posiedzeń rady nadzorczej, będą konkretne wymogi formalne do tego protokołu, więc nie będzie już tak, że w praktyce rada nadzorcza sporządzała jakieś protokoły, ale były one nieuregulowane przez przepisy, także wyglądały one różnie. Teraz będą konkretne wymogi formalne i będą musiały te protokoły wyglądać w określony sposób. Myślę, że te dodatkowe kompetencje, jeżeli chodzi o kontrolę działań zarządu – też są tutaj bardzo ważne.

Nie widzimy w sumie zbyt dużo słabych punktów dotyczących tego, że niektóre postanowienia są zbyt nie określone na ten moment i będą musiały być wypełnione przez praktykę, ale jeżeli chodzi o całą instytucję, uważamy, że jest na plus, jeżeli chodzi o poszerzenie rady nadzorczej – jest na plus, jeżeli chodzi o business judgement rule – ma to sens. Oczywiście patrząc na to, że narazie trzeba zobaczyć, jak sądy będą w tym zakresie orzekać. Ostatnie zagadnienie, o którym się troszkę mówiło – jest większe sformalizowanie w zakresie istotnych transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi kapitałowo.

Nowelizacja prawa holdingowego wprowadza taki artykuł 384 ze znaczniem 1 KSH, który generalnie będzie wymagał tego, żeby w przypadku, jeżeli transakcja pomiędzy spółką dominującą, zależną – ta transakcja po zsumowaniu wszystkich transakcji w danym roku obrotowy pomiędzy tymi spółkami przekroczy 10 procent aktywów netto wykazanych w bilansie spółki – w takim przypadku będzie wymagana zgoda rady nadzorczej na takie transakcje. Co jest ważne, jeżeli tej zgody nie będzie, a statut nie będzie zwalniał nas z obowiązków uzyskania tej zgody, to taka transakcja będzie w zasadzie bezwględnie nieważna. Bo taki jest skutek nieuzyskania tej zgody. Na spółki nałożono kolejny nowy obowiązek – po pierwsze weryfikacji tego, kiedy te transakcje przekroczą ustawowy próg. Oczywiście istnieje obowiązek uregulowania tego, bądź nie – w statucie, czy rzeczywiście jest to wymagane. Co do zasady te przepisy będą dotyczyły wszystkich akcyjnych, jeżeli spółki akcyjne tego nie uchylą w swoim statucie – ta zgoda będzie wymagana. Następnie spółki akcyjne to nie tylko spółki prywatne, ale również spółki publiczne. W odmiennej sytuacji znajdą się oczywiście same spółki publiczne, ponieważ akcje są dopuszczone na rynku regulowanym, czyli notowane na giełdzie papierów wartościowych. One już posiadają przepisy wynikające z ustawy o ofercie publicznej, które wymagają obowiązku i notyfikacji tych istotnych transakcji. Tamten poziom jest zniżony do 5 procent aktywów netto. Więc generalnie spółek notowanych na GPW ta zmiana nie dotknie, ale z drugiej strony wszystkie spółki nadal publiczne, ale notowane na New Connect-cie będą musiały przestrzegać tych nowych przepisów, ponieważ one nie są objęte wymogami wynikającymi z ustawy o ofercie publicznej, więc z automatu w nowe regulacje wpadną spółki na New Connect. Następnie, jeżeli spółki z o.o., bądź spółki akcyjne – zdecydują się w formalny sposób wstąpić w tak zwaną grupę spółek, czyli tą nową regulację, która będzie obowiązywała od października – tam nie będzie obowiązku uzyskiwania tej zgody przez radę nadzorczą, w przypadku wystąpienia istotnych transakcji przekraczających ten próg, ponieważ jest tam inna regulacja, która wymaga od zarządów odpowiedniego opisania i notyfikacji tych istotnych transakcji, które wystąpią pomiędzy spółkami powiązanymi i dominującymi, czy też zależnymi. Jest to kolejny obowiązek, którego trzeba pilnować, który trzeba zweryfikować. Niedopatrzenie w tym zakresie bądź braku odpowiedniego nadzoru może skutkować katastrofalnymi skutkami w postaci nieważności czynności prawnych podejmowanych pomiędzy spółkami.

Wydaje mi się, że chyba mam pierwszy minus, albo może nie tyle minus, co pierwsze ryzyko. Nowa powinność, nowe protokołowanie, nowe coś tam – dużo tego nowego. Dużo na spółki spadnie zupełnie nowych obowiązków, których wcześniej dopełniać nie musiały – na zarządy, rady nadzorcze w sporej mierze. To w takim razie, kto to wszystko ogarnie. Jak myślicie, czy spółki będą w stanie szybko dostosować się do tych nowych propozycji zmian?

Jeżeli chodzi o te transakcje, o te spółki notowane się nie boję, ale te spółki prywatne w cudzysłowie – mogą mieć z tym problem, zwłaszcza, że ten próg 10 procent aktywów netto zależy od sytuacji spółki, czasami spółka jest w doskonałej sytuacji, a ten wskaźnik jest nisku ze względu na zobowiązania, więc może się okazać, że spółka tego nie dopilnowała i szereg transakcji jest po prostu nieważnych i nieskutecznych i tutaj będzie duży problem.

Nie tyko przyjdzie nam cieszyć się z nowych uprawnień, ale też pamiętać o całej masie nowych obowiązków i zobowiązań, które na poszczególne organy spółek spadną i wydaje mi się, że takie doradztwo typowo prawne w tym zakresie może być tak kluczowe, jak wcześniej.

Wydaje mi się, że zarządy i rady nadzorcze miały czas na to, żeby dostosować, bądź zapoznać się ze zmianami, które mają wejść w życie od października. Z drugiej strony, skomplikowanie tych przepisów i mnogość nowych instytucji, które wejdą w życie, na pewno będzie powodować to, że bez wsparcia podmiotów profesjonalnych, które wiedzą, jak interpretować, jak w praktyce zastosować przepisy, które mają wejść w życie 13 października. Bez wsparcia może być na prawdę trudno.

11 października 2022 : Bartosz Kubista, Marek Mikuła, Jakub Sikorski

Zobacz więcej
Wróć do bloga